Ecco la risposta.
No dai Vestinus, era un 9/10.
S´intende che ci sono 3 modelli generali storici attraverso i quali inizia il costituzionalismo:
1) Costituzionalismo evolutivo o Inglese
2) Costituzionalismo originario o Statunitense
3) Costituzionalismo rivoluzionario o Francese
COSTITUZIONALISMO ORIGINARIO O STATUNITENSE:
Con questo costituzionalismo s´intende quello che da origine a uno Stato nuovo e un sistema nuovo. É caratteristico dell´America del Nord e aggiunge un´idea centrale alla teoria della Costituzione; l´idea che la Costituzione é la norma suprema.
Perché questo costituzionalismo del Nord America concepisce che deve essere la norma suprema di tutto il corpo giuridico?
La risposta puó darsi attraverso una doppia via:
1) É la conseguenza d´una determinata concezione politica. Nel costituzionalismo americano si parte dall´idea che la comunitá é quella che possiede la sovranitá. La comunitá decide di auto-organizzarsi.
Il risultato é la Costituzione. La Costituzione é l´espressione formale di questa auto-organizazzione della comunitá. Affinché questa decisione continue a prevalere, affinché abbia continuitá e affinché la comunitá continui a reggersi attraverso questo funzionamento e sia democratica, é necessario che questa prima espressione della auto-organizazzione sia di carattere permanente e abbia la posizione piú elevata affinché non possa essere cambiata.
La prima sovranitá della comunitá si trasforma nella norma giuridica suprema.
2) Questa idea procede da una concezione gerarchica del Diritto e dell´ordine giuridico. Questa concezione ha nel caso americano una doppia spiegazione:
a) La prima deriva dal conflitto delle colonie con la metropoli. L´unitá nazionale tra territori cosí diversi sociale e geograficamente é un fatto storico molto interessante. In tutti questi processi si trovano una sorta di ripetizioni; sembrerebbe che le nazioni si costruiscono con piú facilitá se si creano nell´unione contro un nemico esterno comune. Questo permette la comprensione del fatto che si é appartenenti alla stessa comunitá con gli stessi interessi.
Il primo nemico era "l´indiano", le popolazioni indigene. L´espansione verso l´ovest crea un´epica, un´estetica comune, un sentimento di comunitá e conquista. Un secondo elemento é la guerra che si mantiene assieme all´Inghilterra contro gli interessi francesi nel nord del Canada.
Il terzo elemento é il conflitto delle colonie con Inghilterra. Questo conflitto, di origine economico, passa per due momenti.
Nel primo momento é un conflitto interno; le colonie appellano al Diritto Inglese; sono cittadini inglesi e dunque devono avere gli stessi diritti d´un inglese ("no taxation without rappresentation").
Quando questo richiamo non funziona, il conflitto passa ad una seconda fase.
L´appello delle colonie si fa ora in base al Diritto naturale che assiste a tutte le comunitá per essere libere e uguali, perché c´è un Diritto naturale gerarchicamente superiore al Diritto Positivo stabilito da ogni singolo Stato.
Questo Diritto naturale si rispecchia nella Costituzione della Comunitá, riconoscendosi libera e uguale a tutte le altre comunitá; é un diritto naturale superiore espresso in una norma suprema.
Questa idea di gerarchia procede anche dalla situazione delle colonie con le metropoli.
Queste si trovavano sotto il Regime di Carta (Diritto Inglese); la metropoli aveva concesso una carta alle colonie.
Questa carta era la norma superiore delle colonie. Tutte le norme che si davano le colonie non potevano essere sopra ne andare contro ció che veniva stabilito nella Carta.
La Costituzione acquisí il ruolo della Carta.
La rigiditá costituzionale vul dire che la Costituzione, in quanto norma suprema, esige per la sua modificazione un processo diverso e piú complesso a quello che si esige per le leggi ordinarie. Questa rigiditá ha peró fondamenta politiche chiare; la Costituzione del 1787 é l´espressione dell´Indipendenza.
Giustamente, in quanto la rigiditá costituzionale fa che questa si mantenga, fa sí che sia anche una garanzia del mantenimento della sovranitá e l´indipendenza.
É inoltre una garanzia giuridica di tutta una serie di circostanze politiche del momento che richiedevano che fosse cosí. L´accordo tra tante colonie é un patto costruito con molto sforzo che bisogna mantenere.
I sistemi federali necessiatno un patto, sono gli Stati costituzionali per eccellenza, é un patto tra varie parti. Uno Stato unitario o centralizzato si puó invece pensare senza una Costituzione.
La rivisione giuziale o IUDICIAL REVIEW, significa che se la Costituzione é la norma suprema e tutte le altre sono norme inferiori, si deve allora capire che quelle norme inferiori che contraddicano la Costituzione saranno nulle.
Questo non si stabilisce nella Costituzione americana del 1787.
Nel 1803 il giudice Marshall segnó la via da seguire nei casi seguenti con il caso Marbury VS Madison; applicó la logica prima detta e dunque pensó che bisognava stabilire un procedimento pratico non previsto nella Costituzione.
Il procedimento sará quello normale; ogni giudice cercherá la legge applicabile per ogni caso, se é vigente, se provoca alcun difetto e se va contro la Costituzione.
Da allora questo ultimo supposto entra tra le funzioni ordinarie d´un giudice.
Si crea un sistema caratterizzato dal fatto che qualunque giudice ha competenze per determinare se una legge é o no anticostituzionale. É un controllo diffuso di costituzionalitá. Si configura un sistema con conseguenze diverse. Negli USA una legge che un giudice consideri anticostituzionale é solo per quel determinato caso.
É un efetto solo INTER PARTES e non come in Europa, che é ERGA PARTES (per tutti), dove la legge é cosí per tutti come stabilisca il Tribunale Costituzionale.
Esistono poi, negli USA, meccanismi di correzione del sistema, come lo STARE DECISIS; i giudici di categoria simile seguiranno lo stabilito da quelli della sua simile categoria, e quelli superiori correggeranno e tecnificheranno.
COSTITUZIONALISMO RIVOLUZIONARIO/CONTINENTALE O FRANCESE:
Sorge dalla Rivoluzione Francese. Raccoglie le 2 idee principali dei modelli storici di prima (quello evolutivo/inglese e quello originario/statunitense). Si dice che é una sorta di sintesi.
L´evolutivo/inglese offriva l´idea che la Costituzione é la limitazione del potere, e quello originario/USA, che la Costituzione é la norma suprema.
Si raccolgono queste 2 idee peró con alcune specificitá, che é ció che aggiunge il costituzionalismo rivoluzionario, cioé la forma nella quale raccoglie queste 2 idee.
Limitazione del Potere: Nella Francia si raccoglie questa idea nella Dichiarazione dei Diritti dell´Uomo e del Cittadino del 1789. Ha un articolo molto noto, il 16, che dice cosí: "Quella societá nella quale non siano riconosciuti e garantiti i diritti dell´uomo e stabilita la divisione dei poteri, non ha Costituzione".
Questo é il minimo affinché ci sia una Costituzione.
Si arricchisce cosí l´idea della limitazione del potere con il riconoscimento dei diritti naturali dell´uomo e la divisione dei poteri.
Riguardo ai diritti; inizialmente sono diritti individuali. Quando nel 1791 s´introducono nella prima Costituzione Francese, non sono giá una semplice dichiarazione, bensí sono diritto positivo, sono norme vincolanti.
Ce peró un´altro cambio importante. La Dichiarazione parlava di diritti dell´uomo, a partire del 1791 si capirá che questi diritto non li avrá qualunque uomo, ma unicamente gli appartenenti alla Nazione. Si passa dal Giusnaturalesimo a un positivismo per coloro che appartengano alla nazione.
Non é dunque la natura dell´uomo la base dei suoi diritti ma la nazione. La nazione si fondamenta in questi diritti.
Riguardo alla divisione di poteri, si tratta anche d´una costruzione razionale; tutto il costituzionalismo in sé é una costruzione ottimista della ragione.
Questo principio ha diverse perspettive, poiché il primo termino ha una perspettiva politica, quella di capire che nella misura nella quale si divide il potere cé meno pericolo per la libertá.
Una seconda visione é di carattere organizzativo, di tecnica organizzativa; stabilire degli organi definiti e differenziati tra di loro.
Ha ancora una terza perspettiva, la giuridica. In gran parte ognuno dei poteri ha stabilita una funzione rispetto al Diritto.
Il Legislativo crea il Diritto; maggiore capacitá creativa e innovatrice attraverso la creazione di leggi.
L´Esecutivo ha la funzione di eseguire le norme, le leggi.
Il Giudiziale ha la funzione di applicare il Diritto nei casi di conflitto d´interessi o diritti.
Questo principio ha sviluppato una funzione sociale; la Storia dimostra che ognuno di questi poteri si sono rivelati come il luogo preferito in ogni momento storico da dove la classe dominante potesse portare a termine i suoi scopi di perpetuazione. Non sono solo una divisione astratta, mai hanno avuto lo stesso livello tra di loro.
Sempre cé stato qualcuno che ha predominato sugli altri, perché in lui risiedeva la classe dominante.
Per esempio, dal passo dal capitalismo liberale a quello monopolístico, l´Esecutivo acquisí una grande forza dinanzi al Parlamento (Legislativo), si disse allora che i Parlamenti entrarono in crisi.
L´altra idea del Costituzionalismo Rivoluzionario, cioé, quella della Costituzione come norma suprema, ha anche le sue particolaritá.
Queste particolaritá provengono dall´iniziale incompatibilitá con tutto il credo rivoluzionario francese.
Questa teoria política rivoluzionaria si basava nell´idea di Nazione.
Se nell´Ancient Regime la Monarchia era stata la sovrana, nel nuovo regime la Nazione era la sovrana.
Alla sovranitá del Monarca si contrappose la sovranitá della Nazione.
La Nazione sovrana attua necessariamente attraverso il Parlamento, che vorrá dire allora che il Parlamento é la volontá della Nazione.
Il Parlamento incarna la Nazione.
La sovranitá della Nazione si traspassa al Parlamento.
Se questo é cosí, le decisioni del Parlamento sono assolutamente indiscutibili, sono le decisioni superiori di tutto il corpo giuridico, sono l´espressione massima della sovranitá, sono le norme supreme.
Se questo é cosí allora é difficile di coniugare con l´idea della Costituzione come norma suprema.
Non ha fondamenta dunque l´idea della Costituzione come norma suprema, poiché questa procede ugualmente dal Parlamento.
Ce sempre questo dubbio, questo conflitto, nel Costituzionalismo Francese.
Peró s´introducono nel Costituzionalismo francese 2 elementi che permettono parlare fino a certo punto d´una differenziazione a favore della Costituzione, senza una discussione teorica poiché fallirebbe.
Il primo elemento é la rigiditá costituzionale. S´introduce un meccanismo di modifica molto piú complesso che per le leggi ordinarie, si deduce cosí che la Costituzione é diversa dalle altre leggi, piú superiore, di supracostituzionalitá.
Altro elemento della Costituzione del 1791 é che si dice che quelle leggi ordinarie del Parlamento che vadano contro i diritti stabiliti nella Costituzione dovranno considerarsi leggi nulle, perció anche da questo si puó capire che se le leggi che vanno contro lo stabilito nella Costituzione sono nulle, allora questa é superiore.
Comunque nel Costituzionalismo francese ci sono state obiezioni per ammettere che ce qualcosa di superiore al Parlamento.
In Francia il meccanismo di revisione Costituzionale é "sui generis" proprio perché non esiste un Tribunale Costituzionale.
Originalmente i Tribunali Costituzionali non avevano la funzione odieran, sorsero nel 1919 in Austria grazie al Giurista Hans Kelsen, affinché questi risolvessero i conflitti tra i diversi Stati (in uno Stato federale).
Ci sono molti dubbi riguardo al fatto che il Tribunale Costituzionale, un organo piccolo, possa decidere se ció che esce dal Parlamento é o non é corretto, potendo esserci, per esempio, comissioni nello stesso Parlamento che si occupino di questo.
In tutta la teoria democratica parlamentare i Tribunali Costituzionali non sono mai del tutto accettati.
In Francia non ci sono meccanismi di controllo costituzionale.
L´unica possibilitá é il controllo previo di costituzionalitá.
Quando si stá elaborando una legge, prima della sovrana approvazione del Parlamento, se qualcuno con capacitá per ció considera che quella legge va contro la Costituzione, puó inviarla al Consiglio Costituzionale. Non é un organo esclusivamente giuridico, é politizzato a priori.
Generalmente i giuristi sono consevatori. Nel momento della Rivoluzione Francese la stramaggioranza appartenevano all´Ancient Regime, e mettere nelle mani di controrivoluzionari la difesa della Costituzione Rivoluzionaria era ovviamente pericoloso.
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Come i nostri predecessori gli indiani ci accomuna un certo timore del sesso un eccesso di lamentazione per i morti e un costante interesse per sogni e visioni- JIM MORRISON
